De acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 99, inciso 4) de la Constitución Nacional, es el Poder Ejecutivo quien nombra a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto. Asimismo, por las facultades que le otorgan las leyes 27148 y 27149 del Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa respectivamente; nombra, mediante el mismo procedimiento, al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación.
Por su parte, los jueces de los tribunales federales inferiores son nombrados en base a una propuesta vinculante en terna remitida por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tiene en cuenta la idoneidad de los candidatos. En idéntico sentido, previo concurso dirigido por el Procurador General de la Nación, nombra a los magistrados de los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa.
La reforma Constitucional de 1994 con la creación del Consejo de la Magistratura ha tenido por finalidad principal despolitizar parcialmente el procedimiento vigente desde 1853. Parcialmente, porque como se explicó, las máximas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Público son designados exclusivamente por el estamento político.
Se pretendió un sistema intermedio en que los poderes democráticos detenten una injerencia en el proceso de designación de los jueces, pero en el que simultáneamente –por participación de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participación de estamentos vinculados con la actividad forense u otras personas– el sistema judicial esté gobernado con pluralismo.
Concretamente, el Artículo 114 de la CN establece: "El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia."
Por otro lado, los standards internacionales establecen que los métodos de selección deben tener ciertas características; entre ellas, que deben ser respetuosos del derecho de igualdad en el acceso a los distintos cargos, sin ningún tipo de discriminación basado en raza, color, religión, opinión política; también en que éstos sistemas deben dirimirse por parámetros objetivos de idoneidad, capacidad profesional y experiencia. Naturalmente, es necesario que estos parámetros objetivos se encuentren normativizados y sean de público conocimiento.
Contribuyendo a la caracterización de los sistemas, la CIDH “considera que los concursos públicos de oposición y de mérito pueden ser un medio adecuado para la designación de operadores de justicia con base al mérito y capacidades profesionales. En tales concursos pueden incluirse aspectos como la formación profesional y los años de experiencia requeridos para el cargo, los resultados derivados de la aplicación de exámenes donde se respete el carácter anónimo de las pruebas”[1] (Inter-American Commission on Human Rights, 2013).
Otra garantía que asegura el proceso de selección es la publicidad del concurso, de su convocatoria, reglamento, pautas de evaluación y la entrevista oral que se celebre con el/la candidato/a, siendo de buena práctica la filmación y exposición pública en páginas oficiales.
Pero tal como lo señala la Comisión en el informe arriba citado, es que esa publicidad debería ser abierta a la sociedad, con participación de organizaciones interesadas en la protección del sistema de justicia y en que se les permita realizar observaciones e impugnaciones. Esta mirada externa reduciría de gran manera la capacidad discrecional de los decisores.
Específicamente previsto el punto en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura...” (Principio 10)[2].
La Observación General nº 32 del Comité de Derechos Humanos ONU -2007- que se refiere expresamente al art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y pretende precisar su interpretación, en su párrafo 19 expresa: “...19. El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna. El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces, y las garantías en relación con su seguridad en el cargo hasta la edad de jubilación obligatoria o la expiración de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensión y la cesación en sus funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia política por los poderes ejecutivo y legislativo. Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de influencia política en la adopción de decisiones por medio de la Constitución o la aprobación de leyes…”
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras un extenso informe[3] recomienda a los Estados "...10. Adoptar medidas legislativas para asegurar que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo no tengan la potestad de designar al Presidente o Presidenta de las altas cortes o designar a las juezas o jueces que integrarán las salas de las Cortes o Tribunales, con el fin de dejar dicha potestad en las propias Cortes y fortalecer de este modo la independencia interna del Poder judicial..."
En Julio de 2006, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas reconoció que los "Principios de Bangalore constituían un nuevo desarrollo de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura aprobados en 1985 por las Naciones Unidas eran complementarios a ellos. Estos principios se elaboran en el convencimiento declarado de que la integridad, independencia e imparcialidad de la judicatura son requisitos previos esenciales para la protección efectiva de los derechos humanos y el desarrollo económico.
"...1.3. Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable.
En relación al Ministerio Público Fiscal, el informe sobre “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la Justicia y el Estado en las Américas” elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma: “… la Comisión nota que la Relatoría Especial de las Naciones Unidas ha señalado la necesidad de garantizar la autonomía del Ministerio Público respecto de dicho poder, en virtud de que puede minar la confianza y credibilidad de la autoridad a la que se encomienda investigar los delitos de forma objetiva..”
Señalada la norma Constitucional y las disposiciones convencionales, se advierte que la forma de designación de los miembros de la Corte Suprema de Justicia Nacional y del Procurador General de la Nación (según la CN) no aseguran adecuadamente el régimen Convencional de Derechos Humanos ya que un nombramiento solo dependiente del Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional, siempre se resolverá sobre la persona que mejor atienda a los intereses partidarios.
La exigencia de reunir los dos tercios de votos de la Cámara de Senadores, de algún modo contribuye a disminuir la incidencia del poder del partido oficialista, ya que obliga a consensuar con otras fuerzas la elección del candidato. Sin embargo, no deja de reflejar un grado de pertenencia al estamento.
Existen sobrados ejemplos en la historia y alcanza con recordar la famosa "Corte Menemista" y las "mayorías automáticas" de los jueces Julio Nazareno, Adolfo Vázquez, Eduardo Moliné O'Connor, Guillermo López y Antonio Boggiano, quienes habían sido nombrados por Carlos Menem tras la ampliación de la Corte a nueve miembros.
En el ámbito del Ministerio Público Fiscal, ocurre de manera similar, y se podrían mencionar muchísimos casos demostrativos de la "dependencia" política que genera el sistema actual. Es un problema sistémico y a lo largo de la historia se verifican designaciones efectuadas por todos los partidos políticos donde prevalece la afinidad política antes que la ideoneidad.
La actual vacancia del cargo de Procurador General de la Nación pone en evidencia la importancia que los partidos políticos le asignan en su capacidad para influir en los destinos de los procesos que interesan al estado o a sus funcionarios. Tanto es así, que el oficialismo ha presentado un proyecto de ley tendiente a modificar las mayorías requeridas para la designación del Procurador General, pasando de los 2/3 a la mayoría absoluta de miembros de la Cámara de Senadores, lo que permitiría que el oficialismo designe sin "acordar" con la oposición al futuro candidato.
En definitiva el mecanismo previsto es contrario además a la obligación de asegurar y respetar "la igualdad en el acceso" a los cargos judiciales de cualquier individuo que reúna los requisitos de idoneidad. Tampoco asegura justamente esa "idoneidad" que se pretende.
El sistema nace desde el inicio excluyendo a posibles "candidatos" de una manera perversa. Y es que solo serán "nominados" aquellos que tienen algún vínculo con la política, que es justamente lo que se pretende evitar.
Por otro lado, y como ya se dijo, se ignora olímpicamente los parámetros objetivos de idoneidad, capacidad profesional y experiencia a los que se refiere expresamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe "Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en las Américas". OEA/Ser.L/V/II. Párrafo 76.
En relación al Consejo de la Magistratura, es necesario recordar que luego del restablecimiento de la democracia (1983) se imponía devolver la legitimidad del Poder Judicial mediante un mecanismo que alejara la influencia política en la designación de jueces. Así es como entre los convencionales constituyentes que intervinieron en la reforma de 1994, uno de los cometidos era el de crear un mecanismo que asegurara la independencia, o mejor dicho, restarle incidencia al Poder Ejecutivo en la elección de los magistrados.
Los constituyentes finalmente acordaron la creación de un Consejo de la Magistratura (con ciertos reparos, entre los que se incluye la discusión sobre la idoneidad de adoptar un organismo "importado de Europa" diseñado para funcionar en un sistema parlamentarista), pero no lograron ponerse de acuerdo en temas esenciales y que sin dudas debieron plasmarse en la norma constitucional como ser su composición, los procesos disciplinarios, de elección y sustitución de sus integrantes.
Entre la premura y las tensiones políticas solo consensuaron la norma transcripta y dotarla de ciertos principios que debían guiar la entonces futura ley reglamentaria: EQUILIBRIO, PLURALISMO, REPRESENTACIÓN CORPORATIVA, REPRESENTACIÓN POPULAR.
Lamentablemente esa "configuración plural" pretendida por los Constituyentes y que debía tener el Consejo para minimizar la influencia de la política en los procesos de selección fue delegada a una ley jerárquicamente inferior decidida por una mayoría absoluta del Congreso Nacional. UNA TRAMPA.
Y los pequeños consensos a los que se había arribado entre los partidos dominantes, justicialista y radical, fueron desapareciendo con el tiempo y con la llegada del kirchnerismo al poder.
Tal vez nada exprese de mejor manera ese cambio de rumbo político que las sucesivas reformas legislativas de la ley que regula el Consejo de la Magistratura.
Para resumir, a medida que los gobiernos y liderazgos kirchneristas se afianzaban y se radicalizaban, con un pleno ejercicio del Poder Ejecutivo, y absoluto dominio del Congreso Nacional, comenzaron distintas acciones tendientes a "dominar" al Poder Judicial.
Es justo aclarar, que no es patrimonio exclusivo del kirchnerismo, pues en mayor o menor medida, el "dominio" del Poder Judicial es una cuestión de poder que todos los partidos intentan acrecentar, pero el movimiento kirchnerista se diferencia en que esa presión la hizo pública, ostensible, declarada, anulando en la práctica las capacidades de control cruzado por parte del Poder Judicial.
Veamos la evolución legislativa del Consejo de la Magistratura .
La primer ley reglamentaria fue la 24937 (1997) se caracterizaba por establecer 20 miembros conformados por: el Presidente de la Corte; cuatro senadores; (dos por la mayoría; uno por la primera minoría y otro por la segunda minoría); cuatro diputados (respetando idéntica proporción interna); dos académicos; cuatro jueces; cuatro abogados y un representante del Poder Ejecutivo.
El Jurado de enjuiciamiento se componía de nueve miembros: 3 jueces –un ministro de la CSJN y dos jueces de cámara–, tres legisladores –dos pertenecientes al senado en representación de la mayoría y primer minoría, y el restante, miembro de la Cámara de Diputados elegido por mayoría de votos–, y tres abogados de la matricula federal. Dos pertenecientes a la FACA (por lo menos uno debe representar a la matrícula del interior) y el restante al Colegio de Abogados de la Capital Federal.
Como se puede advertir, existía un equilibrio en la representación y aseguraba para la toma de decisiones la existencia de un consenso saludable.
Más adelante, y ya durante el primer gobierno de Néstor Kirchner se hizo una primer reforma (Feb-2006), con la confesa intención de disminuir la cantidad de miembros y la excusa de hacerlo más eficiente y dinámico, a la vez de plasmar una superioridad del oficialismo en la representación del estamento político, (ya que se alegaba que una representación igualitaria entre oficialismo y oposición, no reflejaba el sistema de mayoría-minoría del Congreso Nacional).
Así es que irrumpe la ley 26080 que reduce el número de consejeros de 20 a 13 de modo tal que el Poder Ejecutivo se reservó el poder de veto de las decisiones que requieren los 2/3 de votos (5 votos que se componían con cuatro legisladores oficialistas, más el representante del PEN).
Siguiendo a Pablo Hunger en su trabajo "Análisis de la creación y modificación del Consejo de la Magistratura de la República Argentina. Razón Crítica"[7] el sector político fue incrementado a 7 miembros (3 senadores, 3 diputados y el representante del Poder Ejecutivo), en desmedro de los jueces que reducen su presencia de 5 a 3, de los abogados que de 4 bajan a 2 y de los académicos que de 2 pasan a tener sólo uno. El quórum para sesionar baja de 12 a 7. Reduce, además, el Jurado de Enjuiciamiento de 9 a 7, el que deja de ser electivo y permanente, para sortearse cada 6 meses para atender las causas que se plantean en ese lapso de tiempo.
No sólo se disminuyó la representación e incidencia del estamento judicial sino que excluye al presidente de la Corte Suprema de la conformación, que era a su vez su presidente, contrariando a la Constitución cuando dice que al Consejo lo integran “jueces de todas las instancias” (art. 114) y que el Poder Judicial es ejercido por la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores (art. 108). Su presencia era importante para evitar además, los frecuentes roces entre la Corte y el Consejo.
Para evaluar el impacto de la reforma es conveniente analizar la comparación entre ambas leyes en términos porcentuales de representación. Así, es que
La modificación violentó el equilibrio que existía en la toma de decisiones.
Si se pone atención a cómo quedó representado el poder político oficialista, debe considerarse que cuatro de los seis legisladores representan un 30,77% (de ese total de 46,16%), y se debe sumar el 7,69% que corresponde al Poder Ejecutivo, con lo que alcanza al 38,46%.
Y si bien en los casos que para decidir se requieren una mayoría superior al 50% el oficialismo no contaba con el número necesario para imponerse, en los casos que se requieren los dos tercios de los votos (aunque no pueda imponer su decisión) le alcanza para impedir o vetar. De este modo nada puede aprobarse sin el consentimiento del oficialismo ya que los restantes representantes nunca alcanzan a los 2/3. Más claro, Echale agua!
La situación fue empeorando a medida que el gobierno nacional acrecentaba su enfrentamiento con el Poder Judicial.
Para el año 2012 y de la mano de constantes descalificaciones dirigidas sobre jueces y fiscales en particular, el gobierno nacional emprendió toda una campaña de descrédito hacia la justicia mostrando a los magistrados como "privilegiados" por no pagar impuesto a las ganancias, por vacaciones excesivas, por horarios reducidos, por salarios "descomunales", e insertaron en la sociedad (o al menos lo pretendieron) la idea de que era necesario "democratizar la justicia".
No puede dejar de recordarse un episodio que puso en evidencia las intenciones y el pensamiento del gobierno de la entonces presidente Cristina Kirchner, y que ocurrió tras darse a conocer el veredicto absolutorio en el juicio seguido por la desaparición de Marita Verón (de público y notorio conocimiento).
Y es que, dejando de lado la presión política y mediática que venían soportando los jueces, tras darse a conocer la decisión absolutoria -con acierto o error de los jueces- la Presidente de la Nación expresó públicamente “...Vamos a tener que poner en marcha, todos deberán entenderlo, una democratización del poder judicial, porque es el que decide, el último eslabón en la decisión, porque por ejemplo mis decretos son revisables por el Poder Judicial...." y agregó que "...los políticos con sus “virtudes y miserias” son “elegidos por la voluntad popular y los cargos se renuevan permanentemente”, en cambio en la Justicia “no es lo mismo y hay una defensa corporativa....No tengo pruebas pero no tengo dudas que cuando hay dinero de por medio puede estar el mundo de por medio que no les importa nada”[8]
Claramente, su disgusto se debía a que la justicia ejerce un "control de constitucionalidad" sobre los decretos del Poder Ejecutivo (gracias a Dios) y pretendía (y en parte logró) mostrar la garantía de estabilidad de los Jueces como un auténtico privilegio corporativo.
Otros hechos, y la historia permiten contextualizar la gravedad de la situación, porque el embate contra la independencia de la justicia solo se explica cuando se comprende que los medios de prensa también fueron objeto de fuertísimas presiones.
Se recordará que no sólo existieron descalificaciones hacia medios de prensa críticos al gobierno ("Clarín miente") sino que se sancionó la "ley de medios" que imponía una readecuación económica que afectaba a los más importantes grupos. Muy posiblemente haya sido un acierto la inclusión de algunas cláusulas como la que reduce la cantidad de licencias en manos del mismo dueño o medio, pero la verdadera intención (en el contexto de enfrentamiento público con los multimedios dominantes) era la de golpear al periodismo y medios no oficialistas.
Es en ese marco, que se inscribe la reforma del Consejo de la Magistratura (Ley 26855) que se comunicó bajo el pretexto de que el "pueblo" debería participar en la elección de los consejeros (democratización). Se aumentó la cantidad de miembros a 19, que se repartirían de la siguiente manera: Tres jueces, tres representantes de los abogados de la matrícula federal, seis representantes del ámbito académico-científico, seis legisladores (en partes iguales de ambas cámaras) más el representante del poder ejecutivo, de modo que el poder político se reservaba un 36,84% del total.
La verdadera trampa consistió en que se produce una total "politización" de la integración, ya que no son los "Jueces", "abogados" y "académicos" quienes deciden quienes los representan, sino una elección popular que se encuentra dominada por los partidos políticos, y estos son quienes en definitiva seleccionan a sus precandidatos.
Por otro lado -en la elección de magistrados y académicos- la exigencia de presentar listas con la misma denominación en al menos dieciocho provincias, pone en evidencia la creación de un mecanismo acomodado a favorecer al partido político dominante, ya que deja afuera de competencia a los frentes provinciales.
Sin dudas, un mecanismo de proscripción.
En cuanto al régimen de sanciones, el art. 6 de la ley modifica el requisito de los dos tercios para iniciar el procedimiento de remoción de jueces y la aplicación de sanciones. Es decir que al necesitarse sólo la mayoría absoluta, el partido que gane las elecciones presidenciales consigue ese número (dos jueces, dos abogados, cuatro académicos, un representante del PEN; cuatro legisladores si es mayoría en ambas Cámaras).
Finalmente, la Corte Suprema debió expedirse en "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13)" y declaró inconstitucionales los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26855.
Entre las consideraciones efectuadas se destacan "..la concepción de los constituyentes (…) fue mantener en el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre otros… que ningún sector cuente con una cantidad de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo”. (Considerando 25)
“....la elección de los representantes de los jueces, abogados y académicos o científicos no puede realizarse por sufragio universal, sino que debe efectuarse en el ámbito de sus respectivos estamentos”.(Considerando 28) "Ello en virtud de una integración equilibrada, sin preponderancia de unos sobre otros.
En el considerando 29, la Corte estima que la ley 26.855 resulta inconstitucional ya que rompe el equilibrio previsto por el artículo 114 de la Constitución, al vincular la elección de los integrantes con un sistema político partidario, desconociendo el principio de representación, comprometiendo la independencia judicial, distorsionando el proceso electoral. En el considerando 33 se afirma: “En la práctica, la ley contraría la imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la ciudadanía toda, pues le exige identificarse con un partido político mientras cumple la función de administrar justicia. Desaparece así la idea de neutralidad judicial frente a los poderes políticos y fácticos”.
[1] "Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en las Américas". OEA/Ser.L/V/II. Doc. 44 del 5 diciembre 2013. Párrafo 76 [2] “..10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que éste no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerará discriminatorio..” [3] https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/operadores-de-justicia-2013.pdf [4] https://acij.org.ar/wp-content/uploads/2013/02/Preguntas-para-Reposo.pdf [5] Diario La Nación, del 11/4/2012, disponible en http://www.lanacion.com.ar/1463973-reposo-un-aliado-del- vicepresidente-y-soldado-fiel-del-kirchnerismo [6] http://www.clarin.com/politica/Reposo-hombre-Presidenta_0_680932091.html [7] Hunger, P. I. (2018). Análisis de la creación y modificación del Consejo de la Magistratura de la República Argentina. Razón Crítica, 4, en prensa, doi: http://dx.doi.org/10.21789/25007807.1297 [8] https://www.telam.com.ar/notas/201212/949-tras-el-fallo-por-marita-veron-cristina-pidio-democratizar-la-justicia.html